风电、光伏项目普遍占地范围较大，且涉及土地类型复杂、用途多样，加之各省各地也存在不同规定，用地相关事项一直是风电、光伏及其他新能源项目开发建设过程中容易产生项目合规性风险的主要问题。
来源：郝律师团队 作者：郝利 夏煜鑫 陈霞 王威
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中伦律师事务所合伙人郝利律师带领团队在《新能源项目开发建设与投资并购法律实务》一书，就光伏、风电项目所涉不同用途和不同类型用地所应取得的手续和用地中存在的风险进行了具体详实的介绍，本文仅摘抄部分内容，供读者参考（本书具体章节框架详见文末，如需进一步了解相关内容，欢迎购买，目前JD/TB均有在售）。
光伏、风电项目所涉永久用地
一直以来，我国的项目建设需要使用土地的，均需依法申请使用国有土地，取得方式通常为划拨和出让。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；涉及征收农用地的，应由有权批准部门在批准农用地转用时，同时办理征地审批手续。因此，光伏项目升压站、综合楼、风电项目风机基础等永久用地部分，原则上均应按照建设用地进行管理，一般而言，其取得流程如图1所示。
图1 项目永久用地取得流程
光伏、风电项目承包租赁用地
《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》规定，光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得。
《国土资源部门国务院扶贫办国家能源局关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（下称《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》国土资规【2017】8号）明确光伏复合项目场内道路用地可按农村道路用地管理；利用农用地布设的光伏方阵可不改变原用地性质；采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，实行与项目光伏方阵用地同样的管理方式。
1、承包租赁用地的前提
根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》和《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》的规定，能够通过租赁等方式取得用地的部分，仅针对风电、光伏项目中不占压土地，不改变地表形态的用地部分。根据风电、光伏项目的用地实际情况，光伏阵列、风电项目的吊装平台及施工道路等用地，通常可按原地类认定，不改变土地用途和原有的用地性质，通过租赁方式解决用地，但不得占用永久基本农田。
其次，从光伏项目角度而言，若光伏项目涉及农用地承包、租赁的，项目应被认定为光伏复合项目，项目性质一般均体现在备案文件中。不过部分地区（如宁夏）明文要求光伏复合项目必须编制土地复合利用方案，在项目所在地发展改革部门、自然资源部门报备，故项目投资方应关注当地对复合项目的具体要求。
2、用地方式及注意事项
光伏、风电项目用地方式包括三种，分别为：直接发包、租赁方式、转包方式。各种方式需要注意事项如图2：
图2 三种用地方式及注意事项
值得注意的是，各种用地方式，如果处理不当，就可能存在各种风险，拿直接发包方式举例，如果与不当主体签订土地承包合同，可能会导致土地发包无效，引发争议，并可能严重影响项目进程。未经过民主决策程序即对外发包的用地将存在瑕疵，可能导致土地发包无效。
光伏、风电项目道路及送出线路用地
风电、光伏项目的进场、检修道路及送出线路是项目整体不可或缺的部分，进场与检修道路大体可以分为项目场内与场外两部分，场内道路还包含光伏方阵场内道路、风电场内道路和其他场内道路。根据现行规定，道路所处的位置不同，用地规划也不同。
光伏方阵场内道路属于光伏方阵用地，其他场内道路应按照项目性质区分管理，具体情况如图3：
图3 光伏方阵场内外道路用地
光伏、风电项目的进场道路、运营期检修道路等严格来说应为永久用地，需要按照建设用地进行管理。不过实践中存在较多采用租用、共用农村道路、防火通道等作为进场、检修通道的做法。
在实际使用过程中，项目公司应及时足额支付道路使用费，因项目建设运营等原因导致道路受损的，需按照协议要求和法律规定进行修复，避免发生争议。建议进场道路尽量使用原有农村道路，合作共建时关注道路性质。
对于场外送出线路，根据《土地管理法》及《光伏发电站工程项目用地控制指标》《电力工程项目建设用地指标（风电场）》等规定，风电、光伏项目送出线路杆塔基础用地为永久用地，应按照建设用地管理，其面积按基础外轮廓尺寸计算，涉及农用地的，还需办理农用地转用手续。
不过，在实践层面存在“以偿代征”的模式，即一次性给予相应补偿，不再另行组织征地。但是，采用此种模式的前提是项目当地存在明确的规定，或项目地发展改革局、自然资源部门明确以书面函件的方式予以明确或批复。
另外，对于送出线路用地是否可以采取“以偿代征”的模式，项目公司应根据实际情况，对当地的规定进行调研，必要时直接向发展改革委及自然资源部门进行咨询。
光伏、风电项目特殊用地
林地、草地、永久基本农田等特殊区域均受特殊保护，风电、光伏项目占用此类特殊区域时，除了应按照规定办理建设用地手续，或签署相关租赁协议之外，还须在此之前履行额外的审批手续，否则不仅项目可能遭到拆除，同时项目公司还可能遭受行政处罚，甚至承担刑事责任。
图4 光伏、风电项目特殊用地注意事项
1、光伏、风电项目涉及林地的，项目申请使用林地审核主体如图5：
图5：项目申请使用林地审核主体
另外，不同保护等级林地的限制使用情况如表6：
图6：不同保护等级林地的限制使用情况
同时，光伏电站的电池组件阵列禁止使用有林地、疏林地、未成林造林地、采伐迹地，以及年降雨量400毫米以下区域覆盖度高于30%的灌木林地和年降雨量400毫米以上区域覆盖度高于50%的灌木林地。
风机基础、施工和检修道路、升压站、集电线路等，禁止占用天然乔木林（竹林）地、年降雨量400毫米以下区域的有林地、一级国家级公益林地和二级国家级公益林中的有林地。
临时使用林地的期限一般不超过两年，并不得在临时使用的林地上修建永久性建筑物。
此外，用地单位需要采伐已经批准占用或者征收、征用的林地上的林木时，应当向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。否则会受到行政机关的处罚，严重的将可能涉嫌“盗伐、滥发林木罪”，承担刑事法律责任。
2、光伏、风电项目涉及草地时，就审核主体而言，具体权限划分如图7：
图7
3、永久基本农田作为光伏、风电项目建设的红线，项目投资方应当尽量避让，提前修改项目选址，否则后续的用地风险极大，并且非法占用基本农田5亩以上即可构成非法占用农用地罪，项目投资方必须重点关注。
4、对于湿地，风电、光伏建设项目应当不占或者少占湿地。
《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》的规定，各类自然保护区、森林公园（含同类型国家公园）、濒危物种栖息地、天然林保护工程区以及东北内蒙古重点国有林区，为光伏电站禁止建设区域。
《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》的规定，自然遗产地、国家公园、自然保护区、森林公园、地质公园、风景名胜区、鸟类主要迁徙通道和迁徙地等区域以及沿海基干林带和消浪林带，为风电场项目禁止建设区域。
此外，光伏、风电项目用地另一块重要的内容是相关税费，光伏、风电项目土地相关税费主要涉及耕地占用税和城镇土地使用税，此前光伏們曾做过专门介绍，如需查看请点击《一文读懂光伏项目用地两税风险及防范措施》。
项目违法用地，不仅可能遭遇民事索赔，也可能遭遇行政处罚和刑事处罚。因此在项目选址、建设全过程中，项目投资方均需要关注各类项目用地审批流程，了解其报送、最终审批的主体，明确需要准备和提交的材料，避免违法用地。
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原标题:详解：光伏、风电项目所涉土地类型、取得流程和用地风险
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